陈道英 东南大学法学院副教授

关于通信秘密存在着诸多学术争议，而网络通信技术的运用则使得这一争议更为复杂。通过横向比较研究及现实考察可以发现，通信秘密不仅包含隐私和表达利益，而且对应着建构让公民能够安心安全使用的通信系统的要求。唯其如此，通信秘密并非隐私权的下属权利。在范围上，它同时涵盖通信内容和通信构成要素，但二者受保护程度不同，且在网络时代应对后者从严予以认定。在限制上，尽管通信秘密受到加重法律保留，从而可能引发两重法律困境，但一方面应区分通信内容和通信构成要素，另一方面该权利还受到一定的内在制约，故而两重困境均可能得到化解。

一、网络时代通信秘密的性质澄清

通信秘密在传统上就被认为与隐私权和表达权存在着千丝万缕的联系，而在互联网条件下，通信秘密与上述两种权利之间的界限又被进一步模糊化。总的说来，在通信秘密的权利性质认识上有三种认识：隐私权说、混合权利说、独立权利说。笔者赞同独立权利说的基本立场，即：尽管通信秘密与表达权和隐私权都存在保护域上的交叉，但不能为其中任何一个权利所完全涵盖，它同时还包含着公民和社会对于整个通信制度和通信系统的信赖利益。

具体而言，在我国宪法文本之下，通信秘密与表达权的关系应该说是更为疏远的。由于我国宪法同时规定了通信自由与通信秘密，因此通信权中的表达利益更多的被认为承载于通信自由，而非通信秘密。与此同时，通信秘密与隐私权也存在着如下重要区别。

第一，通信秘密不仅保护自然人的通信，也保护商业通信，包括公司之间的通信。也就是说，法人、非法人组织等也享有通信秘密。而隐私权则具有强烈的精神属性，与人性尊严具有内在的密切联系。隐私权为自然人所专有。因此，通信秘密与隐私权在属性上并不相同。

第二，二者对应着不同的侵权行为样态和义务主体。隐私侵权的主要行为方式包括：刺探、侵扰、泄漏、公开他人隐私。而侵犯公民通信秘密的主要行为方式则为隐匿、毁损、非法扣押、拆阅（窃听）、篡改、泄漏他人通信。“隐匿、毁损”显然是不包括在隐私侵权的行为样态中的。此外，通信秘密对应的义务主体虽然为不特定的多数人，但其中最重要、最核心的义务主体是邮政（电信，包括互联网）系统从业者和国家机关，而隐私权显然是不对应这一内容的。

第三，通信秘密对应着能够支撑国民对安全的通信的信赖利益的通信系统，对于通信秘密的侵犯不仅可能危害隐私利益，更可能会危及国民对通信系统的信任。也正是因此，无论信件的内容是否具有公开性，例如明信片、通过邮件寄送的已公开的裁判文书，公民的通信秘密都同样受到保护。

二、网络时代通信秘密的范围

（一）网络环境下“通信”之界定

众所周知，网络活动具有高度的复杂性。如果从信息的交流（communication）这一广义的视角来理解通信（correspondence），则几乎所有的网络活动都有可能被归入其中。因此，要明确“通信”之外延，还是需要借助通信秘密之性质进行探查。

如上所述，通信秘密保护的利益既包括通信主体之间交换信息的秘密性，也包括国民对通信系统的信赖利益。据此，网络条件下，狭义的通信与作为一般网络活动的交流之间的区别包括：（1）前者具有一定的秘密性，而后者则在一定程度上具有公开性。（2）前者主体具有特定性，后者的信息受众具有不特定性。（3）通信的独特性在于：脱离通信系统，则通信无法成立。故而，安装网络摄像头、窃听装置或通过智能终端和程序的后门监听窃听发生于物理空间中的面对面交流均不涉及通信秘密（但可能侵犯隐私权）。（4）前者主体对于通信本身具有一定的期待性，后者则不具备这一特性。

综上，所谓通信即发生于特定主体间的、具有一定的期待性、并以可信赖的通信系统为必要支撑的信息交流。

（二）通信内容与通信构成要素

通信秘密主要可能涉及两个对象：通信内容和通信构成要素。其中，通信内容即通信主体之间交换的信息内容。通信内容属于通信秘密保护范围并无争议。而所谓通信构成要素，也称为信封信息、通信外形事项、通信数据、元数据等，即通信内容以外与通信相关的事实，包括发信人和收信人的姓名、住址、通信·送达的时间、邮件或电信·电话的使用次数等。通信构成要素是否属于通信秘密保护的范围目前尚无定论，但从我国的理论和实务两方面来观察，持肯定说更为妥当。同时，在网络环境下，对通信构成要素的认识还需要注意以下两点。

第一，在网络背景下不宜对通信构成要素作过于宽泛的理解。在网络环境中，通信数据与其他网络数据往往难分彼此。如果将所有与通信相关的元数据均纳入通信秘密的保护范围，则必将导致通信构成要素的泛化。故而，笔者认为在网络背景下对于通信构成要素的理解应有所限制，也就是只有与通信内容或通信秘密保护的核心利益存在实质且紧密的关联、一旦遭到探查、泄漏、篡改或毁损等将可能对通信秘密所保护的利益造成实质损害的信息或数据才属于通信构成要素。

第二，尽管通信秘密同时保护通信内容和通信构成要素，但是只有通信内容才是通信秘密保护的核心内容。如上所述，通信秘密不仅保护通信主体间信息交流的私密性，还保护通信系统的安全性和可信赖性。可以说，是作为“保证通信系统的安全性和可信赖性”的附随效果，通信构成要素才受到了通信秘密的保护。所以它并不处于通信秘密保护范围的核心地带，所受到的保护也应该较通信内容为弱。

三、网络时代通信秘密的限制

（一）《宪法》第四十条的加重法律保留及其困境

如同许多学者都指出过的，我国《宪法》第四十条采取了加重法律保留的方式，对通信自由和通信秘密给予了较表达权和隐私权都更高的保护。

然而，检视我国的法律就会发现，如果我们严格依照语义解释来理解《宪法》第四十条，《邮政法》《海关法》《监狱法》《税收征收管理法》《证券法》《证券投资基金法》等法律条文将明显构成对通信秘密条款的违反。但如此大规模的违宪显然是与人民的常识认知相违背的，而且如果断然宣布以上条款全部违宪无效也将在实践上产生困难。由此就产生了宪法第四十条之加重法律保留的第一重困境。

与此同时，第四十条的加重法律保留还与网络相关法律法规之间存在着紧张关系。例如，依据《网络安全法》第二十一、二十二、二十四、二十八、四十九条等条款，以及《刑事诉讼法》《反恐怖主义法》《反间谍法》等法律的规定，网络运营者负有包括对公安部门和国家安全部门的侦查活动“提供技术支持和协助”之义务在内的安全保障义务。《数据安全法》中也设计了数据安全审查等制度。如果过于严格的解读第四十条的加重法律保留，则上述安全保障义务和制度就将难以落实。这也就构成了宪法第四十条之加重法律保留的第二重困境。

（二）网络时代背景下通信秘密限制的边界

笔者认为，要消解上述困境，就需要区分具体情况、结合网络背景特点进行细致分析。

首先，如上所述，通信秘密保护的核心是通信内容，通信构成要素受到保护的程度低于通信内容。基于这一点，笔者赞同张翔的意见，对于通信构成要素仅应适用单纯法律保留。同时，对于网络相关立法中涉及通信构成要素（数据）的部分，除了坚持单纯法律保留的要求外，还应该避免对通信构成要素认定的扩大化，如上文所主张的严格限制通信构成要素的认定。

据此，《邮政法》第三十五条第二款和《税收征收管理法》《证券法》《证券投资基金法》《海关法》第四十八、四十九条均不构成对通信秘密的侵犯。但《监狱法》的有关规定确实存在着予以重新检视的必要性。此外，尽管《邮政法》第三第二款可能完全消解《宪法》第四十条的特别法律保留，对其合宪性我们不得不提出质疑，但《海关法》等也并不因此就必然违宪。因为尽管《宪法》第四十条采取的是加重法律保留，但这也并非意味着在该条明文列举之外不得对通信秘密作出任何法律限制。正如日本学者所指出的，虽然宪法对通信秘密给予了最高程度的保护，但是毫无疑问这一权利也应该受到一定的内在制约。当然，对于基本权利对于基本权利的内在制约的理解本身是存在争议的。本文对基本权利的内在制约采以下理解：在《宪法》中存在公共利益条款（如我国《宪法》第五十一条）的情况下，作为对公共利益条款对基本权利限制作用的理论，认为公共福利不构成基本人权的一般制约原理，而是内在于所有基本权利的制约，这种内在制约不仅包括基本权利之间冲突或矛盾的调整，也包括被认为作为自由国家的最低限度之任务的社会秩序的维持和危险的防止。在这一过程中应区分不同的基本人权的种类和性质来对公共福利的内容予以确定，且对基本权利的内在制约只认可必要的最小限度的规制。

最后，还应注意网络通信截取的合宪性控制。纵观现代各国，大都在网络通信截取方面制定了大量的立法。我国虽然并无专门的通信截取立法，但是在《反恐怖主义法》《反间谍法》《网络安全法》等法律法规中均作出了相关规定。通信截取固然能为国家防范和打击犯罪、维护国家安全提供重要助力，但若疏于合宪性控制也将严重侵犯公民的通信秘密、打击国民对通信系统（包括互联网）的信任，甚至降低网络的安全性能。当务之急，应整合网络通信截取之法律资源，严格遵照宪法第四十条之规定将通信截取的目的限定于维护国家安全和追查刑事犯罪（排除一般违法行为）、主体限定于公安机关（国家安全机关）和检察机关，并适时引入司法程序之控制。将来在制定《网络安全法》相关配套法律法规、对第二十八条予以具体化时，则应对通信内容、通信构成要素及其他元数据予以区分处理，突出对通信秘密，尤其是通信内容的法律保护，并明确网络运营者履行技术支持和协助义务的程序要求。